martes, 8 de marzo de 2011

La Llei Sinde no és el que sembla, ara és pitjor.

DEFENSOR DEL INTERNAUTA

El Butlletí Oficial de l'Estat (BOE) va publicar ahir la llei d'economia sostenible que "arrossega" la disposició addicional coneguda com a Llei Sinde que contempla el bloqueig o tancament de pàgines webs. Pel seu interès reproduïm la valoració del Defensor de l'Internauta sobre està nova legislació.

2011.03.07 - I tenim una volta més de Llei Sinde, aquesta vegada ¿per introduir "més" garanties judicials? ... No, la veritat és que ara limita més drets fonamentals, al dret a la llibertat d'expressió, li podem ia sumar la protecció de dades personals. En conseqüència, si el resultat és que el Govern controlarà continguts a la xarxa i que la pirateria seguirà aquí ... Quina és doncs la veritable raó de la Llei Sinde?

1 .- La Llei Sinde permet torejar la valoració i la presa de decisions judicial sobre quins continguts són lícits i quines no a Internet.

La decisió de la Comissió tindrà caràcter vinculant i executiu per a les parts.

L'execució de la resolució arbitral (secció primera) de la Comissió de Propietat Intel lectual (òrgan administratiu amb funcions d'arbitratge) s'ha de despatxar en un "procediment executiu judicial", en un jutjat, on el jutge ordenarà que es compleixi el que disposa la Comissió de Propietat Intel lectual sense opció a valorar o decidir si el contingut que s'elimina és o no lícit, sense entrar a valorar el fons de la qüestió, per la naturalesa pròpia del procés judicial que s'insta. 

La Llei Sinde diu a més que: La secció (segona) pot adoptar les mesures perquè s'interrompi la prestació d'un servei de la societat de la informació que vulneri drets de propietat intel lectual o per retirar els continguts que vulnerin aquests drets sempre que el prestador, directament o indirectament, actuï amb ànim de lucre o hagi causat o sigui susceptible de causar un dany patrimonial.

Acordada la mesura per la Comissió, demanarà del Jutjat competent l'autorització per a la seva execució, referida a la possible afectació als drets i llibertats garantits en l'article 20 de la Constitució.

Per si a algú li queden dubtes, a més estableix expressament la llei Sinde:

La decisió (judicial) que s'adopti únicament podrà autoritzar o denegar l'execució de la mesura , de nou, per motius de forma, no de fons, per ser aquesta la naturalesa de la "resolució de la secció segona".

2 .- La Llei Sinde obliga a identificar a prestadors de serveis vulnerant els arts.53.1 i 81.1CE. No és Llei orgànica, no pot limitar drets fonamentals.

Ara més han inclòs un jutge que exerceix de "missatger" en les tasques d'identificació dels titulars de les pàgines web que siguin "susceptibles de causar un dany patrimonial" en matèria de drets d'autor (valoració aquesta que, insisteixo, no fa un jutge, sinó un òrgan administratiu), a requeriment segons sembla de la primera o segona secció.

El jutge exigirà a l'operadora de serveis de telecomunicacions que identifiqui el titular del web, simplement limitant-se a demanar aquestes dades perquè la Llei diu que ha de demanar-los, i simplement se'ls donaran, perquè la Llei diu que existeix l'obligació de lliurar, sense més. Tenen 24 hores per a això.

Tenim per tant una llei ordinària imposant un nou supòsit de restricció a la protecció de dades de caràcter personal, que permet la cessió de dades personals sense consentiment de l'afectat, sense possibilitat que un jutge decideixi si la mesura és proporcionada al fi que es pretén , i sense estar davant d'una de les excepcions que permet el dret comunitari.

La Llei Sinde parla de: "Identificar el responsable del servei de la societat de la informació que està realitzant la conducta presumptament vulneradora, (...) podran requerir els prestadors de serveis de la societat de la informació la cessió de les dades que permetin aquesta identificació per tal que pugui comparèixer en el procediment. Este requeriment exigirà la prèvia autorització judicial

Segons la Sentència del TJUE (2008) del cas Promusicae Vs Telefónica, "els Estats membres, a l'hora d'adaptar el seu ordenament jurídic intern a directives 2000/31, 2001/29, 2004/48 i 2002/58, procurin basar en una interpretació d'aquestes que garanteixi un just equilibri entre els diferents drets fonamentals protegits per l'ordenament jurídic comunitari, així com el principi de proporcionalitat (...)".

També explica que l'art. 15. 1, de la Directiva 2002/58 estableix que "els Estats membres poden adoptar mesures legals per limitar l'abast, en particular, de l'obligació de garantir la confidencialitat de les dades de trànsit quan aquesta limitació constitueixi una mesura necessària, proporcionada i apropiada, en una societat democràtica, per protegir la seguretat nacional-és a dir, la seguretat de l'Estat-, la defensa i la seguretat pública, o la prevenció, investigació, descobriment i persecució de delictes o la utilització no autoritzada del sistema de comunicacions electròniques a què es fa referència en l'article 13, apartat 1, de la Directiva 95/46 ".

Aquest art. 15.1 de la Directiva 2002/58 ofereix així als Estats membres "la possibilitat d'establir excepcions a l'obligació de principi de garantir la confidencialitat de les dades personals que els incumbeix en virtut de l'article 5 de la mateixa Directiva. No obstant això, cap d' aquestes excepcions sembla referir-se a situacions que necessiten la iniciació d'un procediment civil . En efecte, tenen per objecte, d'una banda, la seguretat nacional, la defensa i la seguretat pública, que constitueixen activitats pròpies de l'Estat o de les autoritats estatals, alienes a l'esfera d'activitats dels particulars (vegeu, en aquest sentit, la sentència Lindqvist, abans esmentada, apartat 43) i, d'altra banda, la persecució d'infraccions penals " .

D'altra banda, la Sentència 292/2000 del Tribunal Constitucional, assenyala sobre els límits als drets fonamentals, que han de ser previstos per una llei orgànica, perquè en cas contrari, aquesta "Llei haurà infringit el dret fonamental perquè no ha complert amb el mandat contingut en la reserva de llei (arts. 53.1 i 81.1 CE), en haver renunciat a regular la matèria que se li ha reservat, i remetre aquest comès a un altre Poder Públic, frustrant així una de les garanties capitals dels drets fonamentals en l'Estat democràtic i social de dret (art. 1.1 CE) . En concret, l'art. 81.1 CE diu que "són lleis orgàniques les relatives al desenvolupament dels drets fonamentals i de les llibertats públiques (...)" .

La STC 292/2000, diu també que justament, "si la Llei és l'única habilitada per la Constitució per fixar els límits als drets fonamentals i, en aquest cas, al dret fonamental a la protecció de dades, i aquests límits no poden ser diferents dels constitucionalment previstos, que per al cas no són altres que els derivats de la coexistència d'aquest dret fonamental amb altres drets i béns jurídics de rang constitucional, l'apoderament legal que permeti a un Poder Públic recollir, emmagatzemar, tractar, usar i, si s'escau, cedir dades personals, només està justificat si respon a la protecció d'altres drets fonamentals o béns constitucionalment protegits " , tot això, en funció del principi de proporcionalitat i del rang dels drets en conflicte.


3 .- La Llei Sinde preveu modificar la legislació actual per recaptar el cànon digital com exigeix el TJCE ... ¿Per què? si ja diuen el mateix.

"El Govern, en el termini de tres mesos de l'entrada en vigor d'aquesta Llei, mitjançant un reial decret i amb plena conformitat al marc normatiu i jurisprudencial de la Unió Europea, procedirà a modificar la regulació de la compensació equitativa per còpia privada" .

La Llei de Propietat Intel lectual diu el mateix que el TJCE, els únics que han dit el contrari han estat les associacions gestores de drets d'autor i el Govern. Han fet una interpretació interessada, contrària al dret comunitari, amb l'única finalitat d'afavorir l'enriquiment injust d'un lobby.

El que cal és que impedeixin a determinades associacions privades fer el que els ve de gust amb les lleis, amb els drets dels ciutadans i amb els pressupostos públics. El que cal és que s'exigeixin responsabilitats sense esperar que vingui Europa a dir-nos que s'han fet malament les coses. El que vindria molt bé és que qui denunciï sota l'empara de la Llei Sinde tingui l'obligació de dipositar una fiança per si l'inicial "presumptament" resulta ser un "innocentment" lesionat en el seu dret a la llibertat d'expressió.


4 .- A qui afecten les mesures de la Llei Sinde?

A qualsevol responsable del servei de la societat de la informació que està realitzant la conducta presumptament vulneradora dels drets de propietat intel lectual

Segons la Llei 34/2002, de 11 de juliol, de serveis de la societat de la societat de la informació, és "responsable del servei de la societat de la informació, o prestador de serveis", aquella persona física o jurídica que proporciona un servei de la societat de la informació. 

I són "Serveis de la societat de la informació": tot servei prestat normalment a títol onerós, a distància, per via electrònica ia petició individual del destinatari. El concepte de servei de la societat de la informació comprèn també els serveis no remunerats pels seus destinataris, en la mesura que constitueixin una activitat econòmica per al prestador de serveis.

Són serveis de la societat de la informació, entre d'altres i sempre que representin una activitat econòmica, els següents:

- La contractació de béns o serveis per via electrònica.
- L'organització i gestió de subhastes per mitjans electrònics o de mercats i centres comercials virtuals.
- La gestió de compres a la xarxa per grups de persones.
- L'enviament de comunicacions comercials.
- El subministrament d'informació per via telemàtica.

A qui no afecten les mesures de la Llei Sinde?

No tenen la consideració de serveis de la societat de la informació els que no reuneixin les característiques assenyalades en el primer paràgraf d'aquest apartat i, en particular, els següents:

- Els serveis prestats per mitjà de telefonia vocal, fax o tèlex.
- L'intercanvi d'informació mitjançant correu electrònic o altre mitjà de comunicació electrònica equivalent per a fins aliens a l'activitat econòmica dels que l'utilitzen.
- Els serveis de radiodifusió televisiva (inclosos els serveis de cuasivídeo a la carta), previstos en l'article 3.a) de la Llei 25/1994, de 12 de juliol, per la qual s'incorpora a l'ordenament jurídic espanyol la Directiva 89 / 552/CEE, del Consell, de 3 d'octubre, sobre la coordinació de determinades disposicions legals, reglamentàries i administratives dels Estats membres relatives al'exercici d'activitats de radiodifusió televisiva, o qualsevol altra que la substitueixi.
- Els serveis de radiodifusió sonora, i
- El teletext televisiu i altres serveis equivalents com les guies electròniques de programes ofertes a través de les plataformes televisives.

Ofelia Tejerina
Defensor del Internautes